文\羅冰

北京岳成律師事務所北京總所律師

近期，明星肖戰(zhàn)及其粉絲引起熱議，“肖戰(zhàn)工作室道歉”更是登上了熱搜。這一切都要從一篇叫做《下墜》的小說說起。據(jù)媒體報道，這篇小說的主角以肖戰(zhàn)、王一博為原型，屬于粉絲創(chuàng)作同人小說，在為同人創(chuàng)作提供服務的國外網站AO3發(fā)表。肖戰(zhàn)粉絲看見該小說后舉報了AO3平臺，后平臺被禁，導致同人作品愛好者開始抵制肖戰(zhàn)的代言產品及作品。3月1日晚，肖戰(zhàn)工作室發(fā)布致歉聲明，呼吁粉絲理智追星。在這次事件中，“同人小說”引起關注，究竟什么是同人小說？同人小說又是否涉及到侵權？

一、什么叫同人小說？

根據(jù)百度百科，同人小說（FANFICTION），指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設定等元素進行的二次創(chuàng)作小說。同人小說一般是以網絡小說為載體，近年來，伴隨體育人物、娛樂人物、政治人物等社會人物的高密集度曝光，同人小說中的真人同人小說也逐漸興起。前述提到的小說《下墜》就屬于同人小說中的真人同人小說。同人小說看似是個小圈子文化，但是其實并不少見，例如高鶚續(xù)寫的《紅樓夢》就是曹雪芹《紅樓夢》的同人作品，《三國演義》是《三國志》的同人作品。

二、創(chuàng)作同人小說的法律風險

1、有可能侵犯著作權

我國著作權法遵循的是“思想與表達二分法”原則，著作權法只保護對于思想觀念的獨創(chuàng)性表達，而不保護思想觀念本身。獨創(chuàng)性表達是指作品的表達形式應當是作者獨立完成，且不同于公有領域存在的和他人在先作品的表達形式。僅就作品人物姓名而言，因為不具有獨創(chuàng)性，不能用納入著作權法保護的范疇。人物的個性、品質，或者是普遍的人物關系，屬于公有領域中司空見慣的內容，任何人不能獨占。

判斷同人小說是否侵犯原作品的著作權，關鍵看同人作品是否沿用了原作品的獨創(chuàng)性表達，表達形式是否與原作品構成實質性相似。如果同人小說只是利用了原作品中的角色名稱、抽象的人物關系，則不能被認定為使用了原作品中的獨創(chuàng)性表達。但是如果同人小說利用的是原作品中的部分甚至全部具體故事情節(jié)，使用了相同或者類似的文字表述，此時同人小說很有可能會被認定為侵犯原作品著作權。

2、有可能構成不正當競爭

大部分同人小說都只是利用原作品的人物名稱、人物關系，并未照搬原作品的表達，這種情況下無法用著作權進行保護，要用《反不正當競爭法》加以規(guī)范。在作者江南與金庸的《此間的少年》同人案件中，江南大量使用了金庸創(chuàng)作的虛擬人物進行同人創(chuàng)作。法院經過審理后認為，《此間的少年》雖然借用了金庸作品中的人物名稱、人物的簡單性格特征、簡單人物關系、部分抽象故事情節(jié)，但并沒有將情節(jié)建立在金庸作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具體情節(jié)，是一篇不同于金庸作品的校園青春文學小說。且該小說中存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物關系及相應故事情節(jié)與金庸作品截然不同，情節(jié)所展開的具體內容和表達的意義并不相同，因此不構成著作權侵權。

但《此間的少年》借助金庸作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高其聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知金庸作品的讀者，并通過出版發(fā)行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優(yōu)勢，同時擠占了金庸使用其作品元素發(fā)展新作品的市場空間，奪取了本該由金庸所享有的商業(yè)利益，該行為構成不正當競爭。

3、有可能侵犯名譽權

《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第九條規(guī)定：“撰寫、發(fā)表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權?！?/span>

例如在彭家惠訴《中國故事》雜志社名譽權糾紛一案中，法院認為，1998年第4期《中國故事》刊登的小說《禍祟》，虛構情節(jié)，用較大篇幅將在辛亥革命中英勇犧牲的彭家珍烈士，描寫為令人厭惡的反面人物，嚴重丑化了彭家珍烈士的人格，侵害了彭家珍烈士的名譽權。

同人小說《下墜》一文中，肖戰(zhàn)的設定是有性別認知障礙的“發(fā)廊女”，王一博則是愛上他的未成年高中生。如果這篇小說真的像網傳的帶有“侮辱”、“女化”、“淫穢色情”的色彩并給肖戰(zhàn)的社會評價帶來負面影響，確有侵犯肖戰(zhàn)名譽權的可能。

三、同人小說不能全面否定

盡管同人作品存在不少法律問題。但是筆者個人認為仍然不能對同人作品持全面否定的態(tài)度。首先，同人作品歷史悠久，隨著網絡發(fā)展，同人作品的傳播范圍越來越廣，已經有廣泛的群眾基礎。

其次，同人作品中亦有不少優(yōu)秀作品，例如16世紀初葉，意大利人路易吉·達·波爾托寫了一則短篇小說《羅密歐與朱麗葉的愛情故事》。接著意大利小說家馬代奧·班戴洛從民間傳說中擷取素材，又借鑒前人以此為題材的作品，約于1554年寫成了他的小說《羅密歐和朱麗葉》，馬代奧·班戴洛的小說又給莎士比亞帶來了靈感和材料，使其創(chuàng)作出偉大的愛情悲劇《羅密歐與朱麗葉》。

此外，同人作品有時會給原作帶來積極影響，一些作品甚至嘗試鼓勵同人創(chuàng)作，以便維持作品熱度，增加影響力。網絡游戲《劍網3》在推出全新版本“壯志凌云”時，由于新版本加上登頂輕功、水面輕功等諸多與“輕功”相關的玩法，《劍網3》官方特此舉辦了“我的輕功夢”同人征集大賽，掀起了同人作品創(chuàng)作熱潮，《劍網3》官方還將一些優(yōu)秀的同人作品發(fā)布在官方微信公眾號上。這一鼓勵同人創(chuàng)作的行為，反過來給《劍網3》帶來了更多關注度。

當前而言，不少同人作品涉及侵權，一些同人作品質量低下，作品內容甚至違反公序良俗，讓大眾對同人作品產生負面印象。同人創(chuàng)作的良性發(fā)展需要創(chuàng)作者守法、自律。而如何平衡鼓勵文學創(chuàng)作與保護原權利人利益之間的關系，更需要法律予以細化和規(guī)范，引導同人創(chuàng)作在不侵犯原權利人合法權益的情況下健康發(fā)展。