未簽勞動合同，沒那么簡單?

文\喬臨芳

?北京岳成律師事務(wù)所勞動人事部律師

隨著畢業(yè)季的到來，入職季也將粉墨登場。簽訂勞動合同作為單位錄用員工后最基本的事項，也將成為很多單位接下來需要經(jīng)常面對的工作。如果您覺得簽訂書面勞動合同有什么復(fù)雜的，能有什么爭議？那么，律師可以負責任的告訴你，書面勞動合同可沒那么簡單。實踐中，我們處理了大量的因未簽勞動合同而產(chǎn)生的糾紛，且該類糾紛中，單位往往覺得自己很委屈、員工很過分。下面，我們就來看看這不簡單的書面勞動合同究竟神秘在哪里？單位該如何規(guī)范書面勞動合同的管理，避免相關(guān)法律風險呢？

一、訂立書面勞動合同是法律的強制性規(guī)定

《勞動合同法》第十條明確規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。

因此，只要存在勞動關(guān)系，便需要有書面勞動合同。對于首次建立勞動關(guān)系的，法律還給予了一個月的寬限期，單位可在用工之日起一個月內(nèi)與員工簽訂書面勞動合同。

下面，我們來結(jié)合實踐中常見的幾個問題來加深一下對簽訂書面勞動合同的理解：

問題一：公司規(guī)定試用期結(jié)束后才符合簽訂勞動合同的條件，是否正確？

不對！首次用工的，需在用工之日起一個月內(nèi)簽訂；續(xù)簽的，最遲需在上一份勞動合同到期后的次日簽訂。

問題二：單位與員工訂立了口頭的勞動合同，是否可以？

不可以！建立勞動關(guān)系，必須訂立書面勞動合同。But ！有一種勞動關(guān)系除外，即非全日制用工。《勞動合同法》第六十九條第一款規(guī)定，“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議”。除此以外，其余勞 動關(guān)系下用人單位均必須與員工訂立書面勞動合同。非全日制用工，是以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

二、未簽書面勞動合同，后果很嚴重

單位入職流程多、時間長？看看未簽書面勞動合同的法律后果，趕快把簽訂書面勞動合同的辦理提前至用工起1個月內(nèi)吧！

1、支付雙倍工資

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資“。What ？員工上一天班，拿兩天錢？這也太狠了吧！要知道，雙倍工資罰則不但狠，而且爭議多多，實踐中很多單位遇到雙倍工資的問題都傻傻弄不清楚。

（1）雙倍工資的基本規(guī)則

根據(jù)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二） 》（以下簡稱“《會議紀要（二）》”）第28條的規(guī)定，用人單位與員工建立勞動關(guān)系，但未簽訂書面勞動合同的，需按照以下三條規(guī)則支付雙倍工資：

首次用工的，應(yīng)當自用工之日的第二個月起支付雙倍工資，最長不超過11個月；

未續(xù)簽勞動合同的，應(yīng)當自上一份勞動合同期滿的次日起支付雙倍工資，最長不超過12個月；

符合應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的情形，員工要求簽訂而用人單位不與員工訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)訂立無固定期限勞動

合同之日起支付雙倍工資，截止到雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

口訣：首次11續(xù)12個月、簽訂無固不受限。

（2）仲裁時效的抗辯不能少

那么，當勞動者主張未簽勞動合同雙倍工資時，用人單位就沒有任何的應(yīng)對措施嗎？no！用人單位一定要拿出時效抗辯，這樣，對于超出仲裁時效的部分期間，單位將無需支付雙倍工資。仲裁時效如何計算呢？非常簡單，由于勞動爭議的仲裁時效為一年，因此，只需以勞動者申請仲裁之日為起點，向前推算一年即為時效內(nèi)的期間。

（3）雙倍工資到底多少個月？

第一步，按照上述第（1）點的規(guī)則的計算出存在雙倍工資的期間；第二步，按照第（2）點的說明計算出仲裁時效內(nèi)的期間：第三步，計算重合部分：上述計算結(jié)果中重合的部分，即為時效內(nèi)的未簽雙倍工資期間。

口訣：兩頭算、算重合。

（4）工資構(gòu)成太多，要按多少錢計算？

基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。

不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。

2、未簽滿 1 年，視為雙方之間訂立了無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，“用人單位自用工之日起 滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。因此，若未簽訂書面勞動合同的狀態(tài)持續(xù)滿一年的，還將面臨視為雙方之間已經(jīng)存在無固定期限勞動合同的風險。

三、單位要求簽書面勞動合同，員工不配合，怎么辦？

如果用工之日起一個月內(nèi)出現(xiàn)該問題的，單位可書面通知員工簽訂勞動合同，員工拒不簽訂的，單位可書面通知員工終止勞動關(guān)系，且無需支付經(jīng)濟補償金。

如果用工之日起超過1個月不滿1年出現(xiàn)該問題，sorry！這時已經(jīng)產(chǎn)生了未簽勞動合同雙倍工資，因此，首先，單位應(yīng)當支付已經(jīng)產(chǎn)生的雙倍工資；其次，及時止損！單位可書面通知員工補訂勞動合同，員工拒不簽訂的，單位可書面通知員工終止勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟補償金。

總結(jié)：務(wù)必在一個月的黃金期間內(nèi)處理好勞動合同的簽訂問題，否則，不但產(chǎn)生了雙倍工資，而且終止時還將面臨支付經(jīng)濟補償金的風險。

四、疏忽大意未及時簽訂或續(xù)簽，怎么補救？

1、協(xié)商補簽合同

《會議紀要（二）》第 29 條規(guī)定：“用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持“。因此，如用人單位能及時與員工達成協(xié)議，補簽勞動合同的，對于補簽期間，用人單位可不再支付雙倍工資。

2、設(shè)置自動順延條款《會議紀要（二）》32 規(guī)定：“因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持”。

因此，建議在《勞動合同》的模板中添加：“本勞動合同到期后雙方均未提出終止并繼續(xù)履行的，則本勞動合同期限自動續(xù)延【1】年，并依此類推，依照法律規(guī)定應(yīng)當續(xù)簽為無固定期限勞動合同的，本合同自動續(xù)簽為無固定期限勞動合同。但雙方若已另行簽訂了書面勞動合同，則以雙方另行簽訂的勞動合同約定的內(nèi)容為準”的條款，這樣，便可有效避免合同到期后未及時續(xù)簽的法律風險。